援企稳岗“返红包” “硬核减负”筑信心

{30}汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版。

这种权力如果只受尊崇，而受不到强有力的制约，其异化而背离国家亲权的原则和理想目标就注定成为必然。审理案件的过程不仅仅是一个证明过程，而更多地是一个求证的过程，所以在程序上创制了庭前社会调查制度。

在管辖范围上，突破了只对犯罪行为管辖的界限，将身份罪(statusoffences)[3]和一般违法行为亦纳入其中，以使具有这些行为的未成年人免受外部不良环境的影响和侵害，对不良行为予以及时矫正，阻止其滑入犯罪的深渊。国家亲权理论为刑事司法制度的革新提供了理论支持。[4]ArnoldBbinder,GibertGeisandDicksonBruce,JuvenileDelinquency:Historical,cultural,LegalPerspectives,MacmillanPublishingCompany,1988,P.235.[5]WilliamB.Waegel,DelinquencyandJuvenileControl:ASociologicalPerspective,Prentice-Hall,1989．转引自姚建龙：《超越刑事司法—美国未成年人司法史纲》，法律出版社2009年版，第110页。由此可见，国家亲权论在未成年人司法中的悖论显而易见：一方面，国家亲权使国家积极采取了诸多特别措施，极大地维护了罪错未成年人受特殊保护的权利。现在美国已经有一些州明确废除了对其管辖，台湾和日本也对其作出了严格限制。

【注释】[1]姚建龙：国家亲权理论与未成年人司法—以美国未成年人司法为中心的研究，载《法学杂志》,2008年第3期，第92页。它不是天然的，不是无缘无故的爱，正如契约论者认为国家权力源于公民权利一样，它源于儿童权利[10]，特别是儿童受特别保护权。对于西方的判例法制度，英国法学家克罗斯认为，其作为法律制度的一种形式，需要有三个前提条件：一是及时、准确和全面的判决报告制度。

[18]同前注[15]，陈林林、许杨勇文。这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外，还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。[7]参见山东省高级人民法院《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）。司法政策虽然在效果上截然区别于制定法，但是也会对裁判活动产生一定的政策影响。

但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。唯有如此，才能与《决议》以及《人民法院组织法》中规定的具体应用及审判过程中的解释权相对应。

从性质上来说，这些司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力，本质上也是一种司法式立法。三是法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。[20]由此可见，当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。[12]这种抽象司法解释，在性质上无异于司法式立法。

其次，地方高级人民法院制定的司法性规范文件虽然具有内部性，但对法律层面的诸多问题进行了详细而具体的规定，在性质上具有类同于法律的立法效力，且具有司法上的可操作性。比如最高人民法院于2008年12月废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》是这一现象的典型反映。[14]但是从最高人民法院自身制定颁布的《关于司法解释工作的规定》来看，其已经在内容上扩大了司法解释的权限范围，明确规定司法解释具有法律效力（第5条），且人民法院必须作为裁判依据（第27条），因此这无疑已延伸至抽象法律解释的领地。即使在人民满意等政策导向之下，法院在很大程度上也要基于司法权的自身特性来获取社会效果，而不是直接主动地行使抽象解释权，行使相应的立法功能。

江苏、浙江、山东、广东等诸多地方法院都相继制定了此类立法。│3．浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题│││的意见（试行）》第14条。

法官依赖具体的司法解释来判案，也在一定程度上具有现实合理性。5．判例指导制度符合司法权运作的内在规律，有利于调动法官的积极性，充分发挥法官的经验智慧，也符合能动司法的运行规律。

对此，我国台湾地区学者黄茂荣教授也深刻地指出：司法机关之造法活动只是‘候补于立法机关，就‘个案、‘尝试地所作法律漏洞的补充，以‘修正立法机关迟迟不修正的法律（监督功能），或创制立法机关迟迟不制定的法律（鞭策功能）。而依据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，当事人以仲裁委员会逾期未作出裁决为由，可以直接向人民法院提起诉讼。而对法律进行抽象解释的权限，2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》对之进行了相关规定，即法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。比如在《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》颁布之后，江苏省高级人民法院先后制定了多部规范性文件来应对劳动合同纠纷的审判工作，其中包括：(1)《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年2月27日）;(2)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日）;(3)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月10日）;(4)江苏省高级人民法院联合江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》的通知（2008年10月10日）。6．判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接，摆脱目前立法主体多元冲突的局面。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。

[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。[9]参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第2、5、6条。

其次，这种通过司法来行使属于立法职能范围的事项，即以司法来替代立法，虽然在司法审判实践中可以发挥解决纠纷的成效，但在很大程度上已经侵犯了立法权的职能。有学者明确指出，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。

在现代司法制度之下，基于实践统一性等需要，法院行使一定的抽象规制权也具有自身的必要性。[20]李林：《中国立法未来发展的主要任务》，《北京日报》2009年3月4日。

相应地，近些年重大的司法解释出台之前，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》，都在《人民法院报》和中国法院网上公布解释草案，广泛征求各界意见，[15]试图体现立法程序上的民主性、社会性。那么，虽然其他地方法院并没有经过规范上的明确授权，是否可以由这种惯例进而在学理上推导出地方法院也在应然层面可以进行一定的司法式立法呢？笔者认为，即使是目前最高人民法院所享有的抽象司法解释权，在学理上也不具有宪法上的正当性。由此可见，最高人民法院的抽象解释权并没有法律层面的明确授权。这些规范性文件通过具体的规定为各级法院审理此类案件提供了具体的标准，在实践中具有普遍的约束力，为各级地方法院所执行。

从目前司法式立法的实践来看，法院所从事的立法漏洞补充工作，在很大程度上都发生在司法裁判过程之外，与立法创制无异。[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。

从目前中国司法制度的运作来看，可以尝试建立最高人民法院和省级人民法院两级判例指导制度，因为这两级法院在司法制度中具有高度的专业性和权威性。[19]参见陈兴良：《司法解释功过之议》，《法学》2003年第8期。

3．判例指导是一种在司法职能范围之内达到统一司法效果的制度。五、结语虽然判例指导制度在学理上具有制度合理性与正当性，但是具体的践行仍然需要探索符合中国实际的制度模式。

[16]从现代司法的一般规律来看，司法是一种有限的国家权能，它不同于立法和行政，其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。美国大法官霍姆斯有一句至理名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。[3]而2010年1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一审劳动争议案件15326件，审结10900件。2009年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案受理劳动争议案件68.4万件，比上年下降1.3％。

但是将大量立法性的司法解释作为法官审判的具体标准，成为法官审判案件的依靠，这无疑会影响司法审判本该具有的独立性并且会限制自由裁量权的合理空间。[17]对此，也有学者指出：立法性法律创制和司法性法律创制是有明显区别的。

即使法律存在多种解释并存之状况，也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存在，这种通行解释使法官在理解法律的时候，潜在地面临着一种压力和风险，特别是上诉法院持有通说的时候尤甚。司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定4种。

全市法院共新收二审劳动争议案件6326件，审结4208件。一审案件收案数比2009年同期上升10.3％。